法律不能强人所难，连带担保责任的认定与承担

——刘某某诉尹某、张某民间借贷纠纷案

【引言】

自然人之间的民间借贷多发，但限于普通民众的法学知识，对于房产抵押和担保责任承担的法律规定，了解不够透彻。所以，在民间借贷法律纠纷中，难免出现一些用语和格式不规范的各种借据。比如有些借据中出现“如借款未按期归还，则借款人愿意承担法律责任，以位于XX市XXX区XX号的房产作为抵押。”的字样，则应该如何理解？是保证责任的约定还是物权担保责任的约定？借款人是否应承担连带担保责任呢？

【案情简介】

原告：刘某某，女，19XX年X月XX日出生，汉族，住北京市通州区宋庄镇XX庄XX号楼X单元XXX室。

委托诉讼代理人：郝志成，北京京庆律师事务所律师。

被告：尹某，女，19XX年X月XX日出生，汉族，住甘肃省兰州市XX区底巷子XX号。

委托诉讼代理人：李XX，陕西XX律师事务所律师。

被告：张某，女，19XX年X月XX日出生，汉族，住上海市浦东新区新德西路XXX弄XX号XXX室。

委托诉讼代理人：李XX，陕西XX律师事务所律师。

原告刘某某与被告尹某、张某民间借贷纠纷一案，本院于2020年10月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘某某及其委托诉讼代理人郝志成，被告尹某和张某的共同委托诉讼代理人李XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告刘某某向本院提出诉讼请求：1.判令尹某偿还刘某某借款本金83万元；2.判令尹某支付刘某某利息（以55万元为基数，自2018年11月18日起至本息清偿之日止；以20万元为基数，自2018年9月18日起至本息清偿之日止；以5万元为基数，自2019年1月12日起至本息清偿之日止；均按年利率24%计算）；3.判令张某对上述债务承担保证责任。事实和理由：刘某某和张某是同学关系，张某和尹某是姐妹关系，刘某某经张某介绍认识尹某，张某用其名下位于上海市浦东新区新德西路XX室房屋抵押担保，刘某某通过向尹某、尹某指定人员转账以及受让债权方式向累计尹某出借85万元，双方约定月息3%，借款到期后尹某、张某均未偿还借款，故刘某某诉至法院。

尹某答辩称：不同意刘某某诉讼请求。刘某某的5次转账实际为51.2万元，并非55万元；微信转账实际为4.2万元，并非5万元；受让的债权中，赵某某实际转账19.4万元，并非20万元;刘某1实际转账4.7万元，并非5万元。6.26日转账3万元属实，

但尹某已经偿还。实际借款总额为78.3万元，尹某通过微信、支付宝转账累计还款21.4万元，故尹某仅同意偿还56.9万元。

张某答辩称：不同意刘某某诉讼请求。张某只在2018年6月22日借据上担保人处签字，未约定一般担保或连带担保，依法应视为连带担保。但是至该笔债务履行期届满2019年6月22日之后的6个月内，刘某某并未要求张某承担保证责任，故张某应当依法免除保证责任。

经审理查明：2018年1月至2018年6月期间，尹某陆续向刘某某借款。刘某某向尹某转账时间及金额如下：2018年1月27日，1万元；2018年1月29日，1万元；2018年1月30日，1万元；2018年1月31日，1万元；2018年2月1日，2000元；2018年3月16日，4.2万元；2018年3月17日，24万元；2018年4月18日，9.4万元；2018年6月22日，9.4万元，合计51.2万元。

2018年6月22日，尹某向刘某某出具借据，内容为：今借到刘某某现金55万元，利息(分红)月付33000元，借款周期1年(2018年6月22日-2019年6月22日)，如此款未按期归还，尹某愿承担法律责任，以上海产权新德西路207号(弄)90-103室为抵押。以上借款承担均有法律权益，如有违约刘某某可追究尹某全责。尹某在借款人处签字并按手印，张某在担保人处签字并按手印。

2018年6月26日，尹某再次向刘某某借款3万元。刘某某称，该笔借款没有出具借条，双方约定借款期限1个月。

尹某向刘某某还款时间及金额如下：2018年3月5日，5000元；2018年3月26日，5000元；2018年4月14日，1.3万元；2018年4月15日，1万元；2018年5月18日，1万元；2018年5月21日，3000元；2018年6月20日，3000元；2018年6月21日，5.8万元；2018年7月3日，3000元；2018年7月26日，3000元；2018年7月30日，3万元；2018年8月2日，2.6万元；2018年8月24日，5000元；2018年9月3日，3000元；2018年9月13日，2500元；2018年9月14日，500元；2018年10月16日，3000元；2019年7月1日，3000元；2019年8月7日1000元。

2018年4月20日，刘某1向尹某转账4.7万元。

2018年6月22日，尹某向刘某1出具借据，主要内容为：今借到刘某1现金5万元整，利息月付3000元，借款周期1年（2018年6月22日-2019年6月22日），如此款未按期偿还，尹某愿承担法律责任，以上海产权新德西路XXX室为抵押。以上借款承担均有法律权益，如有违约，刘某1可追究尹某全责。附件身份证：XXXXXXXXXXX。尹某在借款人处签名并按手印，张某在担保人处签字。庭审过程中，张某对其在该借据中的签字不认可，经询问，刘某某亦确认不是张某本人的签字。

尹某向刘某1还款时间及金额如下：2018年7月26日，3000元；2018年9月25日，3000元；2018年10月25日，1000元；2018年10月30日，2000元；2018年11月28日，1000元。

2020年8月12日，刘某1（甲方，债权出让人）与刘某某（乙方，债权受让方）签订《债权转让协议书》，内容为：债务人尹某拖欠刘某1债权借款本金5万元，利息月付3000元。从2018年6月22日起连本带利一并转让给刘某某。担保人张某自愿用其名下的上海市浦东新区新德西路XXX室房屋抵押担保。现甲方将以上债权全部转让给乙方，乙方同意受让。本协议双方签字后生效，并由刘某1通知债务人尹某和担保人张某，共同承担连带责任。附：借条、汇款凭证、承诺书。刘某1在甲方处签名，刘某某在乙方处签名。

2020年8月17日，刘某1分别向尹某、张某邮寄债权转让协议。

2018年6月22日，尹某向赵某某出具借据，主要内容为：今借到赵某某20万元整，利息月付6000元，借款周期1年（2018年6月22日-2019年6月22日），如此款未按期偿还，尹某愿承担法律责任，以上海产权新德西路XXX室为抵押。以上借款承担均有法律权益，如有违约，刘某1可追究尹某全责。附件身份证：XXXXXXXXXXX。尹某在借款人处签名并按手印，张某在担保人处签字。庭审过程中，张某对其在该借据中的签字不认可，经询问，刘某某亦确认不是张某本人的签字。

2018年7月2日，赵某某向尹某转账19.4万元。

尹某向赵某某还款时间及金额如下：2018年9月4日，6000元；2018年10月16日，3000元；2018年10月23日，1000元；2018年10月30日，1000元；2018年11月7日，3000元；2018年11月8日，1500元；2018年11月12日，500元；2018年12月1日，1000元。

2020年8月12日，赵某某（甲方，债权出让人）与刘某某（乙方，债权受让方）签订《债权转让协议书》，内容为：债务人尹某拖欠刘某1债权借款本金20万元，利息月付6000元。从2018年6月22日起连本带利一并转让给刘某某。担保人张某自愿用其名下的上海市浦东新区新德西路XXX室房屋抵押担保。现甲方将以上债权全部转让给乙方，乙方同意受让。本协议双方签字后生效，并由刘某1通知债务人尹某和担保人张某，共同承担连带责任。附：借条、汇款凭证、承诺书。刘某1在甲方处签名，刘某某在乙方处签名。

2020年8月17日，赵某某分别向尹某、张某邮寄债权转让协议。

2020年5月25日，张某向刘某某出具承诺:我张某保证在尹某债务未还清前我不会卖上海市浦东新区新德西路XXX室房屋。担保人：张某。借款人：尹某。

刘某某与张某的微信聊天记录记载：2019年8月25日，刘某某：静，你和尹某商量好了吗。见了我同学我妹和王姐北京等着她要钱呢啊。我发信息给尹某没回。2019年9月5日，张某：我现在还没办法还十五万，尹某也还不了我，我看看做点啥再说吧。2019年11月4日，张某：我们只要有，或者能想到办法，哪次跟你拖过？基本都是很快就转给你了，确实现在没办法，我们这几天也都是一直在想办法呢！北京的账也没结完，要等余某某年底过去结，我们也折腾的手上没有钱了，这么长时间了你也了解什么时候拖过......

另查，刘某某于2020年8月18日提交本案的立案申请材料，本院于2020年8月19日通过材料初审。

上述事实，有借条借据、银行转账凭证、微信转账记录、债权转让协议书、邮件交寄单、微信聊天记录、12368短信记录等及当事人陈述在案佐证。

【律师策略】

京庆律师事务所接受刘红艳的委托后，指派郝志成律师作为其代理律师承办本案。郝律师通过对案件事实及证据的分析研究，总结归纳本案的问题要点：一、借贷关系的真实性及合法性考量；二、借款本金的确定；三、借款期限内及借款逾期后的利率确定；四、部分还款的性质及具体计算；五、债权转让的合法性；六、担保责任的方式及其有效性。

围绕以上六大问题要点，最终确定本案的难点和区别于其他民间借贷案件的关键点是：担保责任的方式及其有效性的确定问题，需要重点把握和突破。

关于以上各问题要点，分析如下：

一、关于刘某某直接向尹某的借款真实性及合法性的问题。尹某出具借据对借款金额、利息、还款期限予以确定，尹某与刘某某之间成立民间借贷法律关系，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。且有转账记录等证据在案佐证，双方借贷关系真实确凿。

二、关于利息约定问题，出具借据前，刘某某向尹某实际交付51.2万元，尹某累计向刘某某还款10.7万元，在此情形下,尹某于2018年6月22日出具借据时仍然确认借款数额为55万元，故本院认定刘某某与尹某在借款之初对利息应当进行了约定，尹某在向刘某某出具借据前的还款仅为偿还利息，且利息计算标准超过年利率36%故本院不再按照借据上记载金额确认借款本金数额，并对尹某自2018年3月5日至2019年8月7日期间的每一次还款进行核算，超过年36%的部分予以冲抵借款本金，不足年24%的部分计为欠付利息。据此，至尹某最后一次还款之日，即2019年8月7日，尹某尚欠刘某某借款本金387126元，借款利息77492元。此外，尹某还应当支付自2019年8月8日起至实际还清之日止的利息，但应以387126元为基数，按照年利率24%计算。

三、关于刘某某受让的债权。债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根据合同性质不得转让；(二)按照当事人约定不得转让；(三)依照法律规定不得转让。本案中，刘某1、赵某某将对尹某的债权转让给刘某某，该合同权利转让系双方当事人真实意思表示，且刘某1、赵某某转让的权利无不得转让情形。刘某某作为受让方取得了转让方的权利，有权向尹某主张债权，要求尹某偿还借款本金及利息。

刘某1向尹某实际转账金额为4.7万元，据此确认借款本金数额为4.7万元。转账后至出具借据期间，尹某未向刘某1还款，同时尹某于2018年6月22日出具借据确认借款金额为5万元。对此，律师认为，刘某1与尹某在借款之初对借款约定了利息，且利息计算标准超过年利率36%。至尹某最后一次还款日，即2018年11月28日，尹某累计还款1万元，经核算，所还款项高于年24%但未超过年36%。故最终确认，尹某尚欠刘某1借款本金4.7万元。此外，尹某还应当支付自2018年11月29日起至实际还清之日止的利息，应以4.7万元为基数，按照年利率24%计算。

尹某于2018年6月22日向赵某某出具借据确认借款金额为20万元。2018年7月2日，赵某某实际向尹某转账19.4万元，本院确认借款本金数为19.4万元。至最后一次还款日，即2018年12月1日，尹某累计还款1.7万元，经核算，所还款项不足年24%的部分记为欠付利息，即2877元。故尹某还应当支付截至2018年12月1日的利息2877元以及自2018年12月2日起至实际还清之日止的利息，以19.4万元为基数，按照年利率24%计算。

四、关于刘某某要求张某承担保证责任的诉讼请求，本律师认为，双方在借条中虽然约定了“担保人张某自愿用其名下的上海市浦东新区新德西路XXX室房屋抵押担保。”但是，双方并未办理抵押登记，且双方对于担保责任方式并未进行约定。那么问题是：张某是否应承担担保责任？应承担何种性质的担保责任？对此，有不同的理解。我们律师的观点有两个：一个是债权人与担保人之间形成的担保物权的约定，基于主债权产生，且该约定不违反法律的强制性规定，合法有效。双方应依约定另案起诉要求担保人进行抵押登记，本案中止审理，否则，担保人不承担担保责任；郝志成律师的观点是，本案的主法律关系是民间借贷，担保人明确表示其以房屋抵押担保，该约定不违反法律规定，合法有效。另外，根据《物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立起生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。也就是说，抵押合同合法有效。《物权法》第一百八十七条规定：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定，抵押权自登记时设立。从物权法的规定可以看出，抵押合同作为设权合同，只有办理了抵押登记，抵押权才能够设立，抵押权人才享有抵押物的优先受偿权。本案中，双方未办理抵押登记，只是债权人丧失了优先受偿权，但担保人不能据此免除担保责任。

解决了应否承担担保责任的问题，担保方式该如何确定呢？也是个问题。对此，同样有两种观点：一种认为，应该承担补充清偿责任；另一种认为，应该承担连带清偿责任。郝律师经过分析研究，最终认为，担保责任的承担需要考虑两个方面，一个是法律规定及变革的问题；一个是本案当事人对担保方式的认知问题。比如《民法典》实施前，《担保法》第十九条:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任”。而《民法典》第六百八十六条规定：保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。也就是说，《民法典》对于保证方式的确定，进行了变革，作出了与之前的《担保法》相反的规定。对此，我们应该根据法律规定认为，在《民法典》实施之前，应该是以承担连带责任保证为原则，《民法典》实施之后，承担一保责任保证为原则。另外，需要考虑当事人的认知和案件事实，债权人是否向担保人主张过债权，担保人是否表示过偿还的意愿，同时考虑担保人认为其应该承担什么责任。

【法院判决】

依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，判决如下：

一、被告尹某偿还原告刘某某借款本金417126元及利息(至2019年8月7日的利息为77492元；自2019年8月8日起至实际付清之日止，以387126元为基数，按年利率24%计算)，均于本判决生效之日起七日内付清；

二、被告尹某偿还原告刘某某借款本金47000元及利息(自2018年11月29日起至实际付清之日止，以47000元为基数，按年利率24%计算)，均于本判决生效之日起七日内付清；

三、被告尹某偿还原告刘某某借款本金194000元及利息(至2018年12月1日的利息为2788元；自2018年12月2日起至实际付清之日止，以194000元为基数，按年利率24%计算)，均于本判决生效之日起七日内付清；

四、被告张某对上述判决第一项确定债务承担保证责任，被告张某承担保证责任后，有权向被告尹某追偿；

五、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6150元，由原告刘某某负担959元(已交纳)，由被告尹某、被告张某共同负担3779元，由被告尹某负担1412元，均于本判决生效之日起7日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳相应上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

【典型意义】

本案的重点、难点就是担保责任和担保方式的分析与判断。其他要点均为一般民间借贷案件中常见情形。在办理本案的过程中，代理律师和法官之间曾就担保责任及担保方式的问题产生了激烈的争论。主审法官认为，债权人与担保人之间是就担保物权进行的约定，你们应该先去起诉担保人要求办理抵押登记，然后再要求对方承担物权担保责任。代理律师认为，法律不能强人所难，法律的适用应该根据案件情况，本着便捷审理的原则，不应增加当事人诉累，更不能浪费司法资源。并且本案中应该却分担保物权的设立和物权担保合同的生效，担保物权的设立登记生效，但担保合同的成立与生效与登记无关，未登记只是丧失了优先受偿权，未登记并不能免除担保人的担保责任。之后双方经过了几次沟通，最终法院采信了代理律师的观点。

针对担保人承担连带担保责任还是承担一般担保责任，对此，担保人曾在案件审理过程中明确表示了，按照现行法律规定应该承担连带担保责任，这使得法律适用简便了很多，这个观点既符合当时的法律规定，也是担保人的对担保责任的认知，既有事实基础，有符合法律规定。假设，如果担保人不认可担保方式，如何适用法律呢？对此，我们认为，《民法典》实施前，法律规定的连带担保责任是原则，本案发生在《民法典》实施之前，所以应该认定为承担连带担保责任。除非对方有相反的证据证明应该承担一般保证责任。

本案核心要点就是未办理抵押登记的物权担保的约定，担保人是否应该承担担保责任，以及承担什么性质的担保责任？这也是京庆律师事务所分享此案例的意义所在。