建设工程分包，双方未签订合同，该如何索要工程款项

——张某某诉李某某建设工程分包合同纠纷案

【引言】

根据法律规定，建设工程分包合同属于要式合同，也就是根据法律、行政法规规定，或者当事人约定应当采用书面形式的合同。但在现实生活中，时常发生两个包工头之间基于口头协议，双方就某个施工项目进行合作，项目完工后，双方之间进行结算，朋友关系不错或者甲方结算顺利的话，实际施工人也可以顺利取得工程款，但事实上，往往基于甲方迟延付款、工程质量问题、工程量争议等等问题，导致实际施工人无法顺利取得工程款。双方之间结算的结果，可能只有一张《欠条》，面对这种情况，我们应该怎么办呢？

带着问题，我们看看下面的案例。

【案情简介】

原告：张某某，男，19XX年X月X日出生，汉族，现住北京市朝阳区金盏乡X号委托诉讼代理人：郝志成，北京京庆律师事务所律师。

被告：李某某，男，19XX年X月X日出生，汉族，住河南省官厂乡X号

原告张某某（以下简称原告）与被告李某某（以下简称被告）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年12月31日立案后，鉴于本案系因公告送达程序性事项超过简易程序审限而转为普通程序审理，且法律适用明确的简单案件，本院根据最高人民法院制定的《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十六条之规定，由法官一人独任适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告到庭参加诉讼，被告经公告送达开庭传票，未到庭参加诉论。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉论请求：判令被告向原告支付铝合全门窗分包款23万元，并以23万元为基数按照全国银行问同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付自2019年10月3日至实际付清之日止的利息。事实和理由： 2017年至 2019年期间，被告承包了北京市朝阳区金盏乡XX村多个建房项目，其中铝合金门窗的工程项目分包给了原告，双方形成建设工程分包合同关系。原告根据施工要求，完成了分包工程项目，且无任何质量问题。截至2019年10月2日，原、被告经核对工程项目，最终确认被告尚欠原告铝合金门窗分包款23万元，为此被告向原告出具《欠条》一张。原告自2019年10月3日开始一直向被告索要分包款，但被告以各种理由指延，至今未付。另外，据原告了解，金盏XX村建房的相关村民作为发包人，已经与被告结清了全部工程款，无拖欠情况。

被告经本院依法传唤，无正当理由未到庭发表答辩意见，亦未在答辩期内向本院提交书面答胖状。

当事人围绕诉论请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换。对于当事人无异议的证据，本院子以确认并在卷位证，并据此认定如下事实：

原告称被告从金盏XX村10户村民处承接建房项目、并将其中的铝合全门窗工程分包给原告，2019年10月2日原告的铝合金门窗工程全部完工，被告尚有部分工程款未给付。2019年10月2日，被告向原告出具《文条》一张，内容为：“今欠张某某铝合金款(￥230000)贰拾叁万元整”原告另提交建房村民书写的《证明》，用以证明原告地工的铝合金门窗工程经过了村民的验收，不存在质量问题。

原告称《欠条》出具后每个月都有给被告打电话催款，大约半年后被告联系不上，之后从他人处取得了被告新的电话号码，打了几次之后被告又关机。关于催款一节，原告提交2020年9月20日的电话最音，用以证明2020年9月20日原售曾向被告催款。

【律师策略】

京庆律师事务所接受孙某某的委托后，指派郝志成律师作为其代理律师承办本案。郝律师通过对案件事实及证据的分析研究，总结归纳本案的要点：一、双方之间形成的欠条是基于什么基础法律关系而产生？二、双方之间没有书面合同，如何证明双方之间的基础法律关系？三、工程量该如何确定？是否存在工程质量问题？四、发包方是否结清款项，发包方是否应在未付款范围内承担连带付款责任？五、被告故意躲避，诉讼程序如何进行？

关于以上问题要点，分析如下：

一、关于欠条的性质，根据欠条内容显示，可以认定为工程款，但是属于什么工程施工项目，需要提供进一步的证据，才能进一步确认双方之间的合同关系性质。对此，委托人张某某提供了发包人的证人证言，因为张某某从事的是铝合金门窗的制作、加工与安装，根据作为发包人的各户村民提供的证言，基本可以定性原被告之间的合同关系性质。

二、工程量和工程质量的确定问题，关键要看被告是否持有异议。本案中，原告张某某持有被告李某某亲笔书写的欠条，基本可以确定双方已经进行了工程量及未支付工程款的核算，同时不存在质量问题，在此之后被告李某某才可能出具该欠条。另外从另一个角度分析，如果存在质量问题，那么发包人也不会向李某某结清工程款，换句话说，就是发包人认可了工程质量。

三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。但是通过原告张某某提供的相关证人证言可以得知，发包人已经向李某某结清了相关款项，所以，张某某只能向李某某主张权利。

四、关于李某某故意逃避债务的问题，对此根据民事诉讼法及相关司法解释，基本可以确定，李某某即便故意躲避，也不会影响案件的审理，公告送达制度，基本可以保障诉讼程序的有序进行。另外，虽然被告不出庭参加庭审，无形中会加大原告方的举证责任，但结合本案证据情况，基本可以认定案件事实，可以确定债务数额，诉讼风险并非很大。

【一审判决】

依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百一十一条第一款第（四）项、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉论法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告李某某于本判决生效之日起七日内给付原告张某某工程款二十三万元，并以二十三万元为基数，按照同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利串向原告张某某支付白二O二O年九月二十一日至实际清偿工程款之日止的利息;

二、驳回原告张某某的其他诉讼请求。

如未按木判决指定的期问履行给付金伐义务，应当依照《中华人民共和国民事诉论法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5005元，由原告张某某负担133元（已交纳），由被告李某某负担4872元（原告张某某已预交4617元，披告李某某于本判决生效后七日内给付原告张某某，剩余255 元被告李某某于本判决生效后七日内交纳）。

公告费560元，山被售李某某负担（原告张某某已预交，被告李某某于本列决生效后七日内给付原告张某某）。

如不服本判决，可以在判决书送达之目起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。

【典型意义】

本案的重点、难点就是建设工程分包合同属于要式合同，如果双方之间未签订书面的合同文件，基础法律关系如何确定的问题和一旦双方对于工程量和工程质量产生争议，在没有书面合同的情况下，将如何解决？另外，被告方故意躲避，不出庭，司法鉴定程序如何启动？对此，郝志成律师认为：

首先，郝律师提示，建设工程合同，包括施工合同、分包合同等，都属于要式合同，依法应该签订书面合同，不要碍于朋友情面，结果导致维权困难。

其次，该案件成功代理的关键在于：原告提供的欠条明确了款项性质，明确了具体金额，并且原告提供了全部发包人的证人证言。否则，这个案子的诉讼风险将会极大。

再次，一旦双方对于工程量和工程质量产生争议，被告方故意躲避，公告送达制度可能能够解决诉讼的程序问题，但对于工程量和工程质量的争议问题，估计还得通过司法鉴定程序解决，对于司法鉴定程序的启动和司法鉴定结果的意见等方面，因为缺少了被告方的意见，一旦最终被告发现了其中的一些违法点，那么本案被被告方翻案的风险都是存在的。

综上，本案属于一起典型的违法分包的案例，个人基于朋友信任，双方之间未签订符合法律规定的建设工程分包合同。幸运的是，原告方提供了足够的证据，即便被告故意躲避债务，最终还是难逃法律的制裁。